虽然现代以来，许多国家行政事务都得到了法律化（如预算法），但涉及权力的追逐、决断等方面仍存在广泛的政治空间，[101]政治问题法律化的边界可以通过社会系统的功能分化而得以相对化的界定（当然也不能武断的宣称政治问题绝对不能进入法律系统，因为政治问题的边界本身就难以界定，需要通过法律系统加以选择）。

根据服务型的权威理论，法律权威虽然源于统治权力，却包含统治权力和服从义务两个层次，法律权威的行使只有满足上述的两个层次，才能成为合法权威，自动向主体施加服从的义务。上述的两个命题从不同视角阐析权威为什么需要服从这一问题。

比起一般法律，宪法自身的特点即是高度的概括性和抽象性，是对国家政治生活中规则与原则、目的与价值的整体表达。第二，满足第一个条件所涉及的事项应当是，在这些事项上，没有权威的帮助的话，服从理由将比自行决定要好(即依赖性命题)。因此宪法只规范国家政治生活中最根本的东西，并不涉及社会生活细枝末梢的方面。参见罗尔斯：《政治自由主义》，译林出版社，2000年，第35-40页。如无违宪审查，则共同体成员之事实行为违宪与否不为人知，更无法论证和使用宪法的制裁力，这样一部没有违宪审查机制配套的宪法是不具备宪法权威的。

这样一种服务型权威理论给法理学中对权威的讨论提供了一条新的路径。(37)站在服务型权威的方法论视角下观察问题，那么，宪法序言虽然在法规范性上特殊，但由于宪法序言为宪法的组成部分，其制定和修改属于修宪程序，即获得了主权者的承认，应当属于规范的宪法文本，具有现实效力。[24] (3)该不法行为带来的危害十分严重。

[33]其次，采取何种手段对网络的内容进行规制？因为宪法规制手段的优势在于具有强制力、见效快，但是缺点也很明显，就是容易以偏概全，在杀伤有害言论的同时也误杀了有益言论。中国首次对网络谣言进行规定的是2000年的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第二条第1项：为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一。[30]再比如，2013年8月26日，河北清河县网民赵某在当地论坛发帖听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？警方称该信息被迅速点击1000余次，严重扰乱了当地公共安全秩序，给予赵某行政拘留5日的行政处罚。[4]由此可以看出中西方对于谣言认定的差别：西方学者定义下的谣言并非错误的信息，而是未经证实的信息，也就是说谣言可能为真。

对原告发表言语为故意变更，非即为明知不实，除非变更造成传达陈述意思有重大改变。如果把这一问题转移到公务员身上，更显得重要。

而只有被告具有真实恶意，才能进一步请求推定损害赔偿或者惩罚性损害赔偿。(2)该项限制能否增进重要或实质的政府利益。2012年4月17日，《人民日报》刊登了近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例。双阶理论主张，以言论对于社会的价值加以判断，可以分为高价值言论和低价值言论，并予以不同程度的保障。

自1964年的New York Times v.Sullivan案之后，美国联邦最高法院逐渐确立了针对诽谤问题的如下规制方法： 1.针对公务员诽谤的真实恶意(actual malice)原则 所谓真实恶意，是指在诽谤公务员时，只有被告明知陈述不实或者完全不在乎其真伪，才应负诽谤责任。因此，诽谤并非单纯地着眼于陈述内容的真实性，而毋宁是对自己陈述内容是否负责的态度，也就是说，我们无法要求每个人说的都是真话，但我们可以要求大家负责任地说话。与前述美国法院的认定标准相比，首先，《解释》没有区分针对公众人物的诽谤和非针对公众人物的诽谤，也没有区分涉及公共事务的诽谤和不涉及公共事务的诽谤。(3)明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以捏造事实诽谤他人论。

[15]对于前两者有真实恶意原则的适用，对于后两者则没有真实恶意原则的适用。[18] 3.对私人非涉及公共事务诽谤采用无过错责任 所谓无过错责任是指对私人非涉及公共事务的诽谤，除非被告能够证明其为真实，否则，就算在做出诽谤言论时，被告无任何过错(既不是故意也没有过失)，其也做了相当的查证工作，被告仍然要承担诽谤的责任。

(2)局部性公众人物，是指自愿投入某一特定公共争议中，或在非自愿情况下偶然成为媒体关注焦点的公众人物。当然，即使被告声称善意地相信所言为真，但是如果发现该言论全然基于被告的想象或者完全依赖一通未经证实真伪的匿名电话。

对于针对言论内容的限制，法院一般采严格审查基准，即政府的目的是在追求相当急迫且非常重要的利益，其所用的手段是为达到该目的的必要且侵害最小的手段。首先，如果我们将谣言定义为不实的信息，但是有的时候结果却证明，谣言是真实的。(2)公众人物既然选择担任公职或有意引人关注，当然要连带承受一些难以避免的后果，其中包括更严苛的公众监督。如果网络服务提供者履行了取下的义务，将可以免责。就霍姆斯大法官看来，这种立即的危险就是紧急状态。或者被告的指控其内容如此的难以置信，以至于只有一个轻率疏忽的人才会加以发表传述。

两者的区别在于，著作权争议由于是私人利益之间的冲突，所以由私人间交互通知的方式解决争议，倘若无法获致妥当的解决方案，方由公权力机关介入。[36]由此可见，CIPA之所以合宪，就是因为其限制的范围最小(仅仅限制了公立图书馆的网络使用)、限制的手段最弱(仅仅是失去联邦补助，而非处罚)，相反，一旦限制范围稍宽、限制手段稍强都有侵犯言论自由之嫌。

或者有明显的理由质疑被告消息来源的可靠性抑或其报告的准确性都可能构成真实恶意。该条规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

所以对谣言必须要区别对待：(1)对于事后查证属实的谣言，不予追究。犹如教唆犯罪，始非言论自由保障之范畴，而得加以禁止处罚。

(2)该条采用了类似于通知—取下的机制，但是问题在于，该条只有取下机制，缺乏通知机制。对于高价值言论，具体个案采用严格审查基准，获得近乎绝对性的保障。[6] J.N.Kapferer,Rumors:Uses,Interpretations,and Images,Transaction Publishers,1990,p.2. [7]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。[1]2013年9月8日，公安部在其官方网站公布了一批公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动案例。

此外，2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》和2011年文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》、2004年、2007年和2009年国家广电总局分别发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》《互联网视听节目服务管理规定》《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》等文件中都有禁止散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的规定。[23]所谓立即就是说，如果煽动的是未来为不法行为则不得禁止。

[2]那么，什么是网络谣言？如何对网络谣言进行规制？本文拟从宪法学的角度进行分析。[20] 249 U.S.51-52(1919). [21] Whitney v.California,274 U.S.357(1927). [22] Yates v.U.S.,354 U.S.298(1957). [23] Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444(1969). [24] Watts v.U.S.,394 U.S.705(1969). [25]其实中国法院实践中对公众人物标准已经有所采纳，比如2002年12月18日，范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案被判败诉。

[11] 《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社2000年版，第487页。【注释】 刘浩，法学博士，北京航空航天大学法学院。

霍姆斯大法官的名言就是，即使给予言论自由最大程度的保障，我们也不会保障在戏院内谎称失火而引起恐慌的言论。[6]故中国也有学者将谣言定义为没有根据的信息。但是：(1)由于该条只是笼统地规定网络服务提供者，并未区分不同网络服务提供者对于网络言论内容的负责任程度，有失公平，可以考虑日后执行的时候进行细化，厘清不同网络服务提供者对于网络谣言的法律责任。第二，年龄认证不能有效地杜绝未成年人接近淫秽信息，比如未成年人可以通过借用成年人身份证的方式登录。

【摘要】谣言是信息不确定时所产生的一种社会现象，政府需要规制的是那些可能对公民权利和公共利益产生危害后果的谣言，即诽谤性言论和煽动性言论。霍姆斯大法官之后，布兰代斯大法官又对该原则作了进一步阐述。

[12] New York Times v.Sullivan案确立的真实恶意原则是针对公务员(public officials)的诽谤，其后，联邦最高法院在1967年的Curtis Publishing Co.v.Butts案中将真实恶意适用的范围从公务员扩展到公众人物(public figures)。[26]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。

[20]亦即，除非言论造成立即的危险，而不立即加以制止无法保障国家的生存，否则政府不得任意地限制言论自由。[34]在CDA被判违宪之后两年，美国国会又出台了《儿童线上保护法》(Child Online Protection Act，简称COPA)。